设立中的公司与劳动者之间建立的是劳动关系吗?

【维权要点】

       我国法律未就设立中的公司的用工行为作出禁止性规定，但亦未对设立酚段的公司与所招用的劳动者之间法律关系的性质作出直接和明确的规定。但因设立的公司尚未办理营业执照，不具备独立承担民事责任的主体资格，亦不具备劳动法中所规定的用人单位的主体资格，故应认定双方之间在上述期间并不存在劳动关系。一旦发生争议，应将用人单位或者出资人列为当事人，双方之间的法律关系一般按劳务关系处理。待公司的设立行为完成，取得营业执照，则其所招用劳动者之间的法律关系自然转变为劳动关系性质，双方之间权利义务受劳动法律调整。

【典型案例】

       经张某招聘，农民工王某自2018年5月起参与甲公司的设立工作2019年3月甲公司正式注册成立，张某任该公司法定代表人。2019年4月，双方签订了3年期劳动合同。2021年8月，甲公司因内部机构变动欲对王某工作岗位进行调整，王某不同意公司关于岗位的调整决定，甲公司提出解除双方劳动合同，王某亦表示同意。后双方因离职补偿问题发生争议，王某提出仲裁申请，要求甲公司支付2018年5月至2021年8月的未休年休假工资，并自2018年5月开始计算其在本单位工作年限从而核算解除劳动关系经济补偿金。仲裁裁决后，张某不服裁决提起诉讼。人民法院经审理认定，甲公司于2019年3月方注册成立，此前不具备建立劳动合同关系的主体资格，双方之间不存在劳动关系，王某要求甲公司支付2018年5月至2019年3月的未休年休假工资的诉讼请求不予支持，但甲公司应支村成立后至王某高职期间的未休年休假工资。甲公司提出并与王某协商、发解除劳动合同、甲公司应当向王某支付解除劳动关系经济补偿金。装变所迷理由、解除劳动关系经济补偿金的工作年限应自2019年3月开始起算，算至2021年8月，人民法院据此核算子甲公司应向王某支付的解除劳动关系经济补偿金的数额。

【法官讲法】

       本案形式上的争议焦点是对甲公司与王某建立劳动关系的时点的认定，上述问题的实质是设立期间的公司与所招用劳动者之间所存在法律关系性质如何认定。对此有一种观点认为，即便未签订书面劳动合同，但劳动者为设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理，且劳动者所提供的劳动是其业务的组成部分，应当认定双方之间存在劳动关系。另一种观点则认为，设立中的公司不具备独立的用工主体资格，其与劳动者之间不能建立劳动法意义上的劳动关系。我们认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确立劳动关系的标准，其中的主体要件要求用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。设立阶段的公司尚未进行注册登记领取营业执照，并不具备法律上的民事主体资格，更遑论劳动法上的用人单位主体资格，故在此阶段不应认定其与劳动者之间存在劳动关系，而应按劳务关系处理。待公司成立取得用人单位的主体资格后其与劳动者之间的法律关系则自动“升级”转变为劳动关系。

        值得注意的是，在公司设立过程中因筹备所产生的相关权利义务(包括与所招用劳动者之间的权利义务)，一旦公司注册成立，一般应由设立后的公司承受;如公司未能注册成立，则应由出资人承受。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》的规定，双方由此发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

       如上文所述观点，本案发生在甲公司的筹备设立阶段，因其不具备法律上的用人单位的主体资格，与王某之间建立的并非劳动关系。但在此期间王某为其提供劳务，其为王某支付报酬，双方之间法律关系的性质符合劳务关系的性质，应认定为劳务关系。劳务关系系平等民事主体之间所建立的法律关系，双方当事人之间的权利义务并不当然适用劳动法律的規定，而是依据双方的协议予以确定。带薪年体假制度以及解除劳动合同经济补偿金制度均系我国劳动法律所规定的法律制度，王某所主张甲公司注册成立之前的未休年休假工资，因没有双方之间的协议作为依据，无法得到支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，依据劳动合同法的相关规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿;经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付;月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资。本案中依据查明的事实，双方解除劳动关系的原因系甲公司与王某协商一致并由甲公司提出解除劳动合同，故甲公司应当按王某在本单位的连续工作年限以及其离职前12个月平均工资支付解除劳动关系经济补偿。对于王某在本单位工作年限的核算是本案的另一争议焦点。但同样因甲公司未注册成立前即筹备期间双方之间不存在劳动关系，双方对劳务关系期间的离职经济补偿问题亦未进行特别的约定，故在计算王某本单位连续工作年限时上述期间亦不应计算在内。

【法条指引】

中华人民共和国劳动合同法

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第四十六条，下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳

动善不国意楼订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终正阁定期2

((六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，劳动合同的:(七)法律、行政法规规定的其他情形。

集四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公都的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的均工资。